Trois conditions pour pouvoir recourir au CDD d'usage: L'emploi doit faire partie de la liste des secteurs autorisés définie par décret. Il doit bien s'agir d'un usage constant, c'est-à-dire ancien et bien établi. Et surtout, l'emploi doit absolument être de nature temporaire.1. Trois conditions doivent être réunies pour pouvoir recourir au CDD d'usageDans certains secteurs d'activité définis par décret ou par convention ou accord collectif de travail étendu, il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois (Article L. 1242-2
).
Cependant, pour pouvoir recourir à un CDD d'usage constant, trois conditions doivent être remplies:
1.1 L'entreprise doit exercer son activité principale dans l
'un des secteurs d'activité autorisés
L'entreprise doit d'abord faire partie d'un des secteurs d'activité définis par décret ou par voie de convention ou d’accord collectif étendu. Attention, c’est l’activité principale de l’entreprise
et non la fonction du salarié qui doit être prise en compte. Cette liste est publiée par décret (Cf. §3. ci-dessous). Mais cette condition n'est pas suffisante pour autoriser l'usage de ce cas de recours.
1.2 L'usage doit être ancienIl doit s'agir d'un usage constant, ancien, et bien établi
, dans ce secteur d'activité.
1.3 Un impératif absolu: l'emploi doit être de nature temporaire L'emploi lui-même doit être de nature temporaire
, ceci appuyé par des éléments concrets, établissant le caractère par nature temporaire de l’emploi.
Les juges sont de plus en plus vigilants sur cet impératif, plusieurs décisions de la Cour de Cassation ont en effet précisé qu'ils devaient désormais examiner dans les faits le caractère par nature temporaire de l'emploi
. Autrement dit, si l'entreprise fait partie des secteurs d'activité autorisés mais que l'emploi en question fait partie intégrante de l'activité normale et permanente de l'entreprise, un contrat d'usage ne peut être conclu sous peine d'être requalifié
. La Cour de Cassation a récemment rappelé que cette condition s'imposait même si un accord collectif fixait une liste des emplois relevant de l'usage constant.
Une vigilance toute particulière est nécessaire dans le cas de succession de CDD d'usage
. La Cour estime ainsi que "l’accord-cadre sur le travail à durée déterminée conclu le 18 mars 1999, mis en oeuvre par la directive 1999/70/CE du 28 juin 1999, en ses clauses 1 et 5, qui a pour objet de prévenir les abus résultant de l’utilisation de contrats à durée déterminée successifs, impose de vérifier que le recours à l’utilisation de contrats à durée déterminée successifs est justifié par des raisons objectives qui s’entendent de l’existence d’éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l’emploi" (Cass. Soc. 26 Mai 2010, n° pourvoi 08-43050). En l'occurrence, la Cour a estimé qu'un contrat à durée indéterminée s'était en réalité formé par la poursuite des relations du travail.
Les juges font la différence entre les emplois de nature légitimement temporaire, pour lesquels l'usage constant se justifie, et ceux correspondant en fait à des emplois permanents, lesquels ne peuvent être pourvus par des contrats temporaires et seront requalifiés en CDI
.
2. Si l'usage constant ne se justifie pas, la requalification en CDI est certaineSi l'usage constant n'est pas avéré ou que l'emploi n'est en réalité pas temporaire, le contrat est requalifiable en CDI
.
Dans ce cas la Cour a estimé que l'indemnité de requalification
était due, mais pas l'Indemnité de Fin de Contrat. Cette dernière n'est due que lorsqu’aucun contrat à durée indéterminée n’a été proposé au salarié
à l’issue du contrat à durée déterminée pour occuper le même emploi ou un emploi similaire. (Cour de cassation, Chambre sociale, 16 septembre 2009, N° de pourvoi : 07-42.872)
3. Liste des secteurs d'activité autorisant l'emploi du CDD d'usage constant
3.1 Art. D.1242-1 Liste des secteurs d'activités pour lesquels un CDD d'usage peut être conclu
En application du 3° de l'article L. 1242-2
, les secteurs d'activité dans lesquels des contrats à durée déterminée peuvent être conclus pour les emplois pour lesquels il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois sont les suivants :
1° Les exploitations forestières ;
2° La réparation navale ;
3° Le déménagement ;
4° L'hôtellerie et la restauration, les centres de loisirs et de vacances ;
5° Le sport professionnel ;
6° Les spectacles, l'action culturelle, l'audiovisuel, la production cinématographique, l'édition phonographique ;
7° L'enseignement ;
8° L'information, les activités d'enquête et de sondage ;
9° L'entreposage et le stockage de la viande ;
10° Le bâtiment et les travaux publics pour les chantiers à l'étranger ;
11° Les activités de coopération, d'assistance technique, d'ingénierie et de recherche à l'étranger ;
12° Les activités d'insertion par l'activité économique exercées par les associations intermédiaires prévues à l'article L. 5132-7
;
13° Le recrutement de travailleurs pour les mettre, à titre onéreux, à la disposition de personnes physiques, dans le cadre du 2° de l'article L. 7232-6
;
14° La recherche scientifique réalisée dans le cadre d'une convention internationale, d'un arrangement administratif international pris en application d'une telle convention, ou par des chercheurs étrangers résidant temporairement en France ;
15° Les activités foraines.
3.2 Extrait de la circulaire DRT N° 18/90 du 30 octobre 1990
Dans certains secteurs d'activité dont la liste est fixée par décret et peut être complétée, le cas échéant, par voie de convention ou d'accord collectif étendu, il est possible de recourir à des contrats de travail à durée déterminée ou à des contrats de travail temporaire pour pourvoir des emplois pour lesquels il est d'usage constant de ne pas conclure de contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité et du caractère temporaire de ces emplois. La portée juridique de cette liste fixée par décret appelle les précisions suivantes :
- En premier lieu, ce n'est pas le fait qu'un secteur d'activité soit mentionné dans la liste
qui fonde à lui seul le droit de recourir au contrat de travail à durée déterminée et au contrat de travail temporaire. C'est, conformément aux termes mêmes de la loi, l'existence d'un usage constant, c'est-à-dire ancien, bien établi
et par conséquent admis comme tel dans la profession. Le décret ne fait donc que reconnaître l'existence d'un usage, dans certains secteurs d'activité, de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée.
- En second lieu, le seul fait que la liste mentionne un secteur ne signifie pas que tous les emplois offerts par ce secteur peuvent donner lieu à la conclusion d'un contrat de travail à durée déterminée ou d'un contrat de travail temporaire. Seuls les emplois de nature temporaire autorisent la conclusion de tels contrats.
Les situations visées par le Code du travail peuvent être illustrées par les exemples suivants :
- dans le secteur de l'hôtellerie et de la restauration
, s'il est d'usage de faire appel aux «extra» dans le cadre de contrats de travail à durée déterminée ou de contrats de travail temporaire, il n'en est pas de même pour les personnes affectées à des tâches administratives ou d'entretien présentant un caractère permanent ;
- dans les professions de l'enseignement
, seuls les emplois qui correspondent à un enseignement limité à une fraction d'année scolaire, ou à un enseignement non permanent dans l'établissement, peuvent donner lieu à la conclusion de contrats au titre des usages; les enseignants qui sont recrutés pour toute la durée de l'année scolaire et pour dispenser un enseignement entrant chaque année dans le programme de l'établissement doivent l'être par contrat de travail à durée indéterminée (en ce sens Cour d'appel de Paris 2 juillet 1987 ; 28 février 1989). La convention collective des organismes de formation prévoit en effet que des formateurs peuvent être embauchés en CDD d’usage constant à condition qu'il s'agisse d'actions limitées dans le temps nécessitant des intervenants dont les qualifications ne sont pas normalement mises en œuvre dans les activités de formation de l’organisme.
Le secteur du bâtiment et des travaux publics ne figure pas
parmi les secteurs d'activité dans lesquels il est d'usage pour certains emplois de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée, sauf pour les chantiers à l'étranger. Il convient donc de considérer que les contrats de travail pour la durée d'un chantier doivent, comme auparavant, être conclus pour une durée indéterminée. Conformément à l'article L.321-12 du Code du travail, la rupture de ces contrats de travail pour fin de chantier n'est pas soumise à la procédure de licenciement pour motif économique ; en revanche, ces contrats restent soumis aux dispositions générales régissant la résiliation du contrat de travail à durée indéterminée.
4. Secteur des hôtels, cafés et restaurantsLes extras peuvent être embauchés en contrat d'usage, mais mais il est interdit de dépasser la durée de deux mois par trimestre avec le même salarié au même poste
. De plus, en cas de succession de CDD, l'employeur devra pouvoir prouver par des éléments concrets que le poste est réellement temporaire, faute de quoi le contrat pourra être requalifié en CDI (Cass. Soc. n° 06-43529, 24/09/2008).
La circulaire DRT N° 18/90 du 30 octobre 1990 (ci-dessus) rappelle que les personnes affectées à des tâches administratives ou d'entretien présentant un caractère permanent ne peuvent en aucun cas être embauchée en contrat d'usage.
5. Secteur de l'animation socioculturelle
Extrait de la circulaire du 29 août 1992
L'article L. 122-1-1 du Code du travail précise qu'un contrat de travail peut être conclu pour une durée déterminée pour pourvoir des emplois pour lesquels, dans certains secteurs d'activité dont la liste est mentionnée à l'article D. 121-2 du Code du travail, il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois.
Plusieurs précisions doivent être apportées cependant pour bien comprendre la portée juridique de ces dispositions.
- En premier lieu, ce n'est pas le fait qu'un secteur d'activité soit mentionné dans la liste qui fonde à lui seul le droit de recourir au contrat de travail à durée déterminée. C'est, conformément aux termes même de la loi, l'existence d'un usage constant, c'est-à-dire ancien, bien établi et par conséquent admis comme tel dans la profession.
- En second lieu, le seul fait que la liste mentionne tel secteur d'activité ne signifie pas que tous les emplois offerts par ce secteur peuvent donner lieu à la conclusion de contrats de travail à durée déterminée. Seuls les emplois de nature temporaire autorisent la conclusion de tels contrats.
Ainsi pour ce qui concerne l'action culturelle
qui recouvre à l'évidence l'animation socioculturelle, seuls les emplois temporaires par nature offerts par ce secteur peuvent donner lieu à des contrats de travail à durée déterminée conclus au titre des usages. Il est clair que des emplois qui s'attachent à des activités exercées en permanence, qui sont en quelque sorte la raison d'être de l'établissement employeur, ne peuvent avoir un caractère temporaire et être pourvus au moyen de contrats précaires.
Les associations du secteur de l'animation socioculturelle
peuvent donc parfaitement passer des contrats à durée déterminée au titre des usages (action culturelle, enseignement, centre de loisirs et de vacances) dès lors que, comme la Cour de cassation l'a rappelé dans un arrêt du 25 avril 1990, M. Roose c/Ballet Théâtre de Nancy, de tels contrats sont bien conclus pour assurer l'exécution d'une tâche déterminée et temporaire ayant pour terme la réalisation de l'objet pour lequel ils ont été conclus.
S'agissant de la possibilité pour ces associations de conclure des contrats à durée déterminée saisonniers, la Cour de cassation a jugé à plusieurs reprises (par exemple Cass. soc. 10 avril 1991, Guennec c/Association sportive de Villefontaine) que les contrats conclus pour la durée de l'année scolaire ne sont pas des contrats saisonniers
et qu'il résulte de l'ensemble des contrats de travail qui ont pu se succéder pendant plusieurs années sans autre interruption que la période des congés scolaires, une relation de travail d'une durée globale indéterminée.
Ces mêmes observations valent bien sûr également pour ce qui concerne le recours au travail temporaire en application des articles L. 124-2-1 3° et D. 124-2 du Code du travail.
08-43050
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